Hoe werkt de WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord)?

De WHOA is in het leven geroepen om bedrijven in financiële moeilijkheden hun schulden te laten herstructureren. Zo kan een faillissement veelal worden voorkomen of kan een onderneming gecontroleerd worden ontbonden.

Wat kun je doen met de WHOA?

De herstructurering in de WHOA geschiedt door een onderhands akkoord aan de schuldeisers aan te bieden dat door de rechtbank op redelijkheid wordt getoetst en aan alle schuldeisers gezamenlijk als dwingend en bindend kan worden opgelegd. Het is bindend als het akkoord door de rechtbank wordt ‘gehomologeerd’. De homologatie is het sluitstuk van het WHOA-traject. In het WHOA-traject kunnen overeenkomsten worden gewijzigd of worden opgezegd en kunnen schuldeisers te maken krijgen met een afkoelingsperiode waarin zij hun goederen niet mogen terughalen en zelfs moeten toestaan dat deze in de normale uitoefening van het bedrijf worden verkocht of verbruikt. Een WHOA-traject kent echter geen maatregelen om personeel te ontslaan. Een advocaat van ons team Insolventierecht legt u graag uit hoe deze procedure werkt of geeft u hierover juridisch advies. Hieronder vindt u wat meer informatie over de WHOA.

Wanneer kunt u een WHOA-traject starten?

Het WHOA-traject wordt ingezet als de schuldenaar in een toestand zit waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet kan voortgaan. Er moet sprake zijn van een dreigend faillissement. Of daar sprake van is wordt in principe niet vooraf getoetst, maar komt aan het einde van de WHOA-procedure aan bod tijdens de homologatie van het akkoord. De aanvangstoets is wel verplicht op het moment dat de rechter een herstructureringsdeskundige gaat benoemen.

Wie kan gebruik maken van de WHOA?

De WHOA is van toepassing op alle ondernemingen, groot en klein. Rechtspersonen als NV’s en BV’s kunnen een beroep doen op de WHOA, maar ook kleine ondernemers met een VOF of eenmanszaak.

Wie kunnen een WHOA aanvragen?

Allereerst kan de ondernemer in moeilijkheden natuurlijk zelf een WHOA-traject starten bij een dreigend faillissement. Dat zal dan meestal gericht zijn op het aanbieden van een akkoord.

Maar ook derden kunnen de rechtbank vragen om benoeming van een herstructureringsdeskundige die een akkoord gaat opstellen en aanbieden. Die derden kunnen bijvoorbeeld zijn: schuldeisers, aandeelhouders, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging. Zij zullen dan hopen dat hun belangen door zo’n herstructureringsdeskundige worden gediend. Een dergelijk verzoek moet door een advocaat worden ingediend. De sectie Insolventierecht van ons advocatenkantoor beschikt over een advocaat die voor u een WHOA kan aanvragen.

Hoe start het WHOA-traject? De startverklaring.

De schuldenaar deponeert bij aanvang van zijn voorbereiding van het WHOA-traject een zogenaamde startverklaring bij de rechtbank.  Vanaf dat moment kan hij gebruik maken van  bepaalde voorzieningen uit de WHOA, zoals een afkoelingsperiode. De rechter toetst de startverklaring niet. Het is slechts een document waaruit blijkt dat de schuldenaar met een WHOA-traject is begonnen.

Besloten of openbare procedure van de WHOA?

Gekozen kan worden tussen een besloten of openbare procedure. Bij de openbare procedure wordt het WHOA-traject in het insolventieregister ingeschreven en gepubliceerd. Bij de besloten procedure wordt alles achter gesloten deuren van de rechtbank behandeld. Het wel of niet openbaar maken van de procedure is vooral van belang om het akkoord ook betrekking te laten hebben op buitenlandse schuldeisers en/of goederen.

Kunnen derden overeenkomsten wijzigen of opzeggen in WHOA?

Kenmerkend voor de WHOA is dat derden een overeenkomst niet kunnen opzeggen of wijzigen gedurende de voorbereidingen van een WHOA-akkoord. Dat kan zelfs niet als in de betreffende overeenkomst staat dat de overeenkomst bij een WHOA-traject van rechtswege eindigt. Maar als er een andere contractuele grond is waarop de overeenkomst opgezegd kan worden, dan kan daar wel gebruik van worden gemaakt.

Wat is de positie van het bestuur in een WHOA?

Het bestuur bestuurt tijdens een WHOA procedure gewoon de onderneming alsof er niets aan de hand is. Verder kan zij een onderhands akkoord voorbereiden en aanbieden. Daarvoor is geen toestemming nodig van aandeelhouders, ook niet als de statuten, contractuele of wettelijke bepalingen anders bepalen.

Wat is de rol van de herstructureringsdeskundige?

De rechtbank kan op verzoek van een ieder die om een WHOA kan verzoeken een herstructureringsdeskundige aanstellen om een akkoord voor te bereiden en aan te bieden. De herstructureringsdeskundige moet men zien als een objectieve derde die de belangen van de schuldeisers en de onderneming behartigt en als zodanig een redelijk akkoord zal trachten aan te bieden. Een herstructureringsdeskundige moet beschikken over financiële en faillissementsrechtelijke kennis en moet ervaring hebben met herstructureringen. Hij moet onafhankelijk, onpartijdig en doeltreffend te werk gaan. Zoekt u een herstructureringsdeskundige voor een WHOA-aanvraag, dan kunt u contact opnemen met een advocaat van onze sectie Insolventierecht.

Wie kunnen een verzoek doen tot benoeming van een herstructureringsdeskundige?

Zowel de onderneming in moeilijkheden zelf als diens schuldeisers, aandeelhouders, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging kunnen om benoeming van een herstructureringsdeskundige verzoeken. Dat gebeurt middels een advocaat. Deze laatste categorie derden hebben daar wellicht een belang bij wanneer zij weinig vertrouwen hebben in het bestuur of misbruik van de WHOA vrezen. Een bestuur kan wellicht succesvol verweer voeren tegen een dergelijk verzoek wanneer een derde zo’n verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige doet om een redelijk akkoord van de onderneming te frustreren.

Bijzondere positie van de herstructureringsdeskundige

Om zijn taak goed uit te kunnen oefenen heeft de herstructureringsdeskundige toegang tot alle bedrijfsinformatie en administratie en mag hij alle betrokken partijen om inlichtingen en medewerking vragen. Zo kan hij zich een oordeel vormen over waar het is misgegaan in de vennootschap om te beoordelen of met een succesvolle WHOA de continuïteit nog wel is gewaarborgd en of de problemen niet zijn veroorzaakt door iets waarvoor in een faillissement bestuurdersaansprakelijkheid zou gelden.

Wat is een observator in een WHOA?

Een observator wordt door de rechtbank aangesteld op verzoek van de schuldenaar, de herstructureringsdeskundige of op eigen initiatief van de rechter om de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders in de gaten te houden. Bij het afkondigen van een afkoelingsperiode kunnen ook schuldeisers of aandeelhouders om aanstelling van een observator benoemen.

Wie betaalt de kosten van een herstructureringsdeskundige en een observator?

Het salaris van de herstructureringsdeskundige en observator wordt vastgesteld door de rechtbank en gedragen door de schuldenaar. Bij een herstructureringsdeskundige kan het salaris gedragen worden door de schuldeisers indien een meerderheid van hen om zijn benoeming hebben verzocht.

Hoe verhoudt zich de rol van bestuur, herstructureringsdeskundige en observator?

Het bestuur bestuurt en onderneemt. De herstructureringsdeskundige en observator zijn de onpartijdige personen die waken over de belangen en de herstructureringsdeskundige biedt het akkoord aan. Een observator en herstructureringsdeskundige kunnen niet naast elkaar bestaan. Zij kunnen echter wel van functie veranderen, bijvoorbeeld dat de herstructureringsdeskundige observator wordt en dus van taak verandert.

Wat is de rol van de rechtbank in een WHOA?

Buiten de benoeming van een herstructureringsdeskundige of observator kan een rechter maatwerkbepalingen maken of voorzieningen treffen. Daartoe kan de schuldenaar of herstructureringsdeskundige een verzoek doen, maar hij kan dit ook uit eigener beweging doen. De rechtbank is daarbij niet aan een vast instrumentarium gebonden. Verder kan voorafgaand aan de stemming over een akkoord de rechter ook gevraagd worden om een bindende beslissing te nemen over relevante geschilpunten. Dat kan enkel worden gedaan door de schuldenaar of herstructureringsdeskundige, waarbij de betrokken partijen natuurlijk wel worden gehoord.

Waarover kan de rechtbank tussentijds om een beslissing worden gevraagd?

Die lijst is niet uitputtend. Het gaat dan bijvoorbeeld over informatieverschaffing, een redelijke klassenindeling, de stemprocedure of de vraag wie mogen stemmen en wie niet. Ook kan vooraf worden gevraagd of er gronden zijn voor afwijzing van de homologatie. Dit alles is bedoeld om niet voor verrassingen te komen staan, want een akkoord kan maar één keer worden aangeboden.

Wat is een afkoelingsperiode?

De afkoelingsperiode is een periode van 4 (en verlengbaar tot 8) maanden waarbinnen schuldeisers zonder machtiging van de rechtbank geen verhaal kunnen nemen op goederen van de schuldenaar. Eigendomsvoorbehouden, pandrechten en hypotheekrechten kunnen dus niet worden ingeroepen. Beslagen kunnen worden opgeheven en faillissementsaanvragen blijven tijdelijk buiten behandeling.
Dit is bedoeld om de onderneming tijdens de WHOA te kunnen voortzetten. Om een dergelijke afkoelingsperiode moet wel door een advocaat worden verzocht namens de herstructureringsdeskundige of de schuldenaar zelf.

Wat kan ik als schuldeiser doen tegen een afkoelingsperiode?

U kunt als schuldeiser of aandeelhouder om benoeming van een observator verzoeken aan de rechtbank. Daarvoor heeft u een advocaat nodig. Ook kunt u de rechtbank verzoeken machtiging te verlenen om uw executierecht te kunnen uitoefenen of uw goederen terug te nemen.

Mag mijn schuldenaar mijn goederen gebruiken of verkopen tijdens afkoelingsperiode?

De schuldenaar mag de goederen van derden tijdens een afkoelingsperiode in de WHOA gewoon gebruiken, verbruiken of verkopen in de normale uitoefening van zijn bedrijf. Het belang van de desbetreffende schuldeiser moet daarbij wel voldoende worden gewaarborgd, bijvoorbeeld door zekerheidstelling.

Wat voor effect heeft een afkoelingsperiode op debiteurenverpanding?

Een pandhouder mag een pandrecht op verpande vorderingen niet incasseren of deze verrekenen.

Welke schuldeisers worden door een WHOA-akkoord gebonden?

Alle bij het WHOA-akkoord betrokken schuldeisers worden door het akkoord gebonden, behalve werknemers. Dus zowel concurrente schuldeisers als preferente schuldeisers, maar ook pand- en hypotheekhouders en aandeelhouders. De schuldenaar of herstructureringsdeskundige bepaalt wie bij het WHOA-akkoord worden betrokken.

Inhoud van het WHOA-akkoord

De inhoud van het WHOA-akkoord kent een grote vrijheid en is ter vrije invulling van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige. Er kunnen verschillende klassen van schuldeisers worden gecreëerd aan wie ook een afzonderlijk aanbod kan worden gedaan. In plaats van een uitkering in geld kan ook een uitkering in aandelen worden gedaan.

Eenzijdige aanpassing van overeenkomsten door schuldenaar

De schuldenaar kan een contractspartij een voorstel doen een overeenkomst aan te passen, bijvoorbeeld duur van de huurtermijn, omvang van het gehuurde of korting op de huurprijs. Indien deze daar niet mee instemt kan de rechter deze wijziging alsnog vaststellen als het uiteindelijk aangeboden akkoord gehomologeerd wordt (verbindend wordt voor iedereen).

Het stemmen over een WHOA-akkoord en de klassenindeling

Stemgerechtigd over het akkoord zijn de partijen wiens rechten worden aangetast in het akkoord. Er worden door de schuldenaar of herstructureringsdeskundige klassen van gelijksoortige schuldeisers gevormd om te beoordelen of er per klasse genoeg draagvlak is voor het akkoord. Er is voldoende draagvlak binnen een klasse indien er in die klasse twee derden van het totale bedrag aan vorderingen binnen die klasse vóór het akkoord stemt. Dan heeft die klasse het akkoord aangenomen.
De wijze van stemmen wordt bepaald door degene die het akkoord aanbiedt. Dat kan ook per email.

Hoe worden klassen gevormd?

Bij de indeling in klassen moet degene die die klassen indeelt letten op de rechten die een aandeelhouder of schuldeiser heeft in een faillissement en de rechten die zij zouden hebben bij dit aangeboden akkoord. Zo kan men dus moeilijk een hypotheekhouder in een klasse zetten met een concurrente schuldeiser.

Wat is homologatie van een akkoord en wanneer kan om homologatie worden verzocht?

De homologatie is het sluitstuk van de WHOA. Hierin oordeelt de rechter – kort gezegd – over de redelijkheid van het akkoord en kan hij (indien hij ‘homologeert’) het akkoord voor alle betrokkenen verbindend verklaren. Het is dan ook verbindend voor tegenstemmers of betrokkenen die hun stem niet uitbrachten. Om tot homologatie te komen, moet de herstructureringsdeskundige of schuldenaar een verzoek tot homologatie doen. Dat moet worden ingediend door een advocaat. Om zo’n homologatieverzoek te mogen doen moet er tenminste binnen één klasse vóór het akkoord zijn gestemd.

Wat zijn afwijzingsgronden voor homologatie van een WHOA-akkoord?

Afwijzingsgronden voor homologatieakkoord zijn:

• er is geen sprake van een dreigend faillissement;
• er is sprake van bedrog of een sluipakkoord;
• de nakoming van het akkoord is onvoldoende gewaarborgd;
• er is iets juridisch technisch mis met de stemming, informatievoorziening of klassenindeling;
• er zijn aanvullende gronden voor weigering homologatie.

Bij deze laatste categorie kan een homologatie op verzoek van een schuldeiser worden geweigerd als blijkt dat een schuldeiser bij een faillissement meer zou ontvangen dan bij het akkoord. Ook kan de kleine MKB-er in zijn klasse aanspraak maken op een 20%-uitkering, tenzij die klasse heeft ingestemd met een lager percentage. Ook weegt de rechtbank de waarde van de reorganisatie af tegen de klassengebondenheid en het dwangkarakter van het WHOA-akkoord.

Hoe kunt u zich verzetten tegen de homologatie van een akkoord in de WHOA?

Indien u zich wil verzetten tegen een verzoek tot homologatie van een akkoord in de WHOA, dan doet u er goed aan contact op te nemen met een gespecialiseerde advocaat van onze sectie Insolventierecht. Een insolventie-advocaat treedt veelvuldig op als curator in faillissementen en kan u juridisch advies geven over de slagingskansen indien u zich wil verzetten tegen de homologatie van een akkoord. Deze advocaat kan vervolgens rechtsbijstand verlenen door ter homologatiezitting om afwijzing van homologatie te verzoeken.

Kunt u in hoger beroep tegen de homologatie van een akkoord?

Tegen een gehomologeerd akkoord kan geen rechtsmiddel worden ingesteld. Hoger beroep is niet mogelijk. U doet er als schuldeiser dus goed aan een deugdelijk verweer tegen de homologatie voor te bereiden als u het niet eens bent met het akkoord.

Zoekt u juridisch advies van een gespecialiseerde advocaat in WHOA-zaken?

Wilt u herstructureren via een WHOA? Zoekt u een herstructureringsdeskundige of observator voor een WHOA? Of heeft u als schuldeiser te maken met een WHOA en bent u het niet eens met het aangeboden akkoord of wilt u dat de homologatie geweigerd wordt? Een advocaat van onze sectie insolventierecht kan u juridisch advies geven over de WHOA en u rechtsbijstand verlenen als advocaat rondom de homologatie van een akkoord. Kom vrijblijvend langs voor een gesprek op ons advocatenkantoor te Breda.